案例簡介：A與B是夫妻關(guān)系，但兩人結(jié)婚多年，一直沒有生育，后經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)是由于女方B的子宮問題，導(dǎo)致無法生育，為此，夫妻十分苦惱。2006年5月，經(jīng)朋友“指點”，建議他們可以出一點錢，找個女人代孕即可解決這個苦惱。

　　A與B認(rèn)為這個方法十分可行，于是經(jīng)多方努力，終于找到一個24歲大學(xué)畢業(yè)才剛離婚的C小姐，C小姐人不僅長得漂亮，又是大學(xué)生，而且品行良好，各方面均比較符合A和B的要求，于是雙方就簽訂了一份協(xié)議書，協(xié)議書里面明確約定：“為幫A與B夫婦代孕生子，并能讓孩子報進(jìn)本地戶口，經(jīng)與C小姐協(xié)商，彼此同意在其代孕成功后，A與B辦理離婚手續(xù)，同時A男與C辦理結(jié)婚手續(xù)，戶口辦好之后即辦理離婚手續(xù)，孩子出生后原則上不需C母乳喂養(yǎng)，孩子不論健康與否均歸A與B夫婦所撫養(yǎng)。事成之后，A一次性支付給C補(bǔ)償費十二萬元人民幣(日常生活費用除外)。如確需哺乳，費用另外協(xié)商。本協(xié)議十八個月以內(nèi)有效，協(xié)議到期，從此相互不來往，不得打擾對方的生活�！眳f(xié)議簽訂后，A與B夫婦租了一套房子給C獨立居住，并給C準(zhǔn)備好一切待孕條件。于是醫(yī)院就將A與B的精子和卵子提取培植成胚胎后植入了C小姐的子宮內(nèi)并成功懷孕，在10個月后生育一男孩。小孩出生后，C發(fā)現(xiàn)小孩十分可愛，并感覺越來越舍不得了，于是決定反悔，要將A夫婦給的代孕錢全部退回，自己要獨立撫養(yǎng)小孩，A夫婦知道后十分火惱，當(dāng)然不可能同意，于是雙方就小孩的歸屬問題發(fā)生了糾紛。

　　案例分析：

　　一、.關(guān)于代孕的概念、行為問題

　　1、代孕，就是人們通常所說的“借腹生子”，目前一般有兩種形式：一種形式是指一對夫婦的精子與卵子在體外試管中人工受精，再進(jìn)行人工培育形成胚胎，植入另外一位有正常子宮的“代孕母親”的子宮內(nèi)，由“代孕母親”懷胎十月，并把小孩生育下來，小孩撫養(yǎng)權(quán)歸提供精子與卵子的一方;另一種形式是由委托夫妻的男方與代孕者發(fā)生直接的性關(guān)系，直至代孕女方懷孕，小孩出生后歸委托的夫妻,但這種形式風(fēng)險比較高，男方與代孕者很容易發(fā)生感情，妻子一方一般不愿意接受。

　　2、代孕這種行為目前越來越受到很多人的青睞，特別是一些有錢而沒有小孩的富貴人家，或者是一些思想比較前衛(wèi)一方面自己想要小孩，另一方面又怕影響身材、害怕生小孩痛楚的女人，他們都會感覺找人代孕是好的途徑。如今甚至被一些網(wǎng)站打著“愛心”的旗幟，“明碼標(biāo)價”，走向半公開化的交易程度，只要你上網(wǎng)搜索一下相關(guān)的代孕字眼，馬上可以找到具體的“交易”情況。

　　二、代孕協(xié)議的法律效力問題

　　1、我國目前的法律確認(rèn)和保護(hù)的生育權(quán)主體應(yīng)當(dāng)只限于締結(jié)了婚姻關(guān)系的夫妻。雖然從有關(guān)的法律或政策的表面上看，我國的生育權(quán)主體的范圍看似廣泛，如《婦女權(quán)益保障法》第41條中規(guī)定：“婦女有按照國家規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由”，《人口與計劃生育法》第17條中規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任”，以及《中國人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》指出：“國家尊重婦女的生育權(quán)，保護(hù)婦女的生育健康”和《中華人民共和國人口與發(fā)展報告》中重申了我國對1994年《國際人口與發(fā)展大會行動綱領(lǐng)》的承諾：“個人和夫婦自由地、負(fù)責(zé)地決定其生育子女?dāng)?shù)、生育間隔以及適當(dāng)?shù)谋茉蟹椒ǖ幕�本人�?quán)必須受到尊重”，即生育權(quán)的主體從“婦女”到“公民”、“個人”，貌似廣泛，但相隨的計劃生育法律、政策卻對公民的生育權(quán)進(jìn)行諸多的限制，如憲法第49條規(guī)定“夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)”，《人口與計劃生育法》第18條規(guī)定：“國家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女”，因此無論是從“夫妻”一詞的表述中還是“晚婚晚育”的表述中均可得出結(jié)論生育是以婚姻為前提的，且必須按照國家的計劃行使該權(quán)利。故此，代孕的雙方即代孕需求者和代孕母親之間沒有法律規(guī)定的婚姻關(guān)系，是《婚姻法》與《計劃生育法》所不允許的。

　　2、代孕行為涉嫌違反計劃生育法，破壞我國的婚姻制度。先，如果代孕者是未婚的生育，這本身就違反政策;而如果是已婚未生育的代孕者，給別人代孕后就不能再為自己生育;還有生育過的已婚婦女代孕更是涉嫌違反計劃生育法規(guī)。其次，“代孕”現(xiàn)象之后的“納妾”現(xiàn)象。有的人可能借“代孕”的名義，給代孕者置備房產(chǎn)，供養(yǎng)生活，實際上就是舊社會“納妾”的重現(xiàn)，他們不僅破壞了一夫一妻的婚姻制度，而且因重婚而觸犯刑律，這都是我國法律所不允許的。

　　3、2001年2月20日，衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，該辦法第3條對代孕作了明確的規(guī)定，“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”， 根據(jù)該辦法的相關(guān)規(guī)定，行政規(guī)章禁止實行代孕技術(shù)，只允許采用人類輔助生殖技術(shù)通過妻子的子宮進(jìn)行懷孕。

　　4、代孕產(chǎn)生親屬關(guān)系的混亂，不可避免地引起社會倫理關(guān)系、繼承關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系的混亂，帶來其他法律問題。我國《婚姻法》、《繼承法》對子女劃分為婚生子女、非婚生子女、繼子女、養(yǎng)子女。對生子女的母親的認(rèn)定很明確，即以自然出生為標(biāo)準(zhǔn)，而代孕究竟誰是孩子法律上的母親?一方反悔怎么辦?隨之而來的還有撫養(yǎng)義務(wù)、父母年邁后的贍養(yǎng)義務(wù)等，都會引起相當(dāng)多的社會問題。

　　因此，代孕協(xié)議看似嚴(yán)謹(jǐn)，但其行為因與民事法律行為遵守公序良俗的原則相違背，并損害了社會的公共利益，違反法律規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。